章程设计:公司法定代表人如何任免?公司章程规定很重要!

作者:唐青林 李舒 李斌

单位:北京市安理律师事务所

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编者按:我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款,进行专业点评和分析,并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度,提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章,增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视,并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版,敬请关注。

章程设计:公司法定代表人如何任免?公司章程规定很重要!

   

法定代表人如何产生?这是事关公司控制权的大问题。法定代表人一经选定,他在职权范围内以公司名义所为的行为都将被直接视为公司的行为。在一份文件上,如果有了法定代表人的个人签名,就相当于加盖了公司公章,公司应当承担相应的法律后果。因此,对于法定代表人的产生方式,所有公司的经营者都应当有所了解。

《公司法》第十三条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。”因此,公司的法定代表人只能在两个人中选定:其一是公司的董事长或执行董事(有限公司可以选择设董事会或不设董事会,设董事会时有董事长,不设董事会时应设一名执行董事;股份公司必须设董事。);其二是公司的经理。

因此,公司法定代表人如何任免的问题,实质上就是董事长(执行董事)或者公司经理如何任免的问题。

 

一、第一种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由董事长担任

对于公司的董事长有谁来任免呢的问题,回答起来还略微有些复杂,因为《公司法》对有限公司和股份公司的董事长任免方法做了不同规定。

股份公司的规定是比较简单的:《公司法》第一百零九条规定,“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”因此,股份公司的董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。相应地,此时股份公司的法定代表人也由董事会选举产生。

相较而言,有限公司董事长的产生办法就不那么简单了。《公司法》第四十四条规定,“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”“产生办法由公司章程规定”,这就给了我们发挥想象力和创造力的空间。懒得去想这些事的公司,公司章程一般会规定:公司董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生,这是比较常见的方式。但也有一些愿意去琢磨的公司,它的章程中可能会规定,公司董事长由股东会选举产生;也可能会规定,公司董事长由出资最多的股东指定;甚至可以规定,公司董事长在全体董事中以抽签决定,抽签程序由股东会主持……这些规定,我们认为都是有效的。因而此时,有限公司的法定代表人的产生是很复杂的,没有一个标准答案,要看公司章程的规定。

 

二、第二种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由执行董事担任

首先需要指出的是,只有有限公司才可能会有执行董事,而股份公司必须设董事会,不能设执行董事。

《公司法》第五十条规定,“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第三十七条规定,“股东会行使下列职权:(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。”根据这两个规定,有限公司的执行董事只能由股东会选举产生,此时公司的法定代表人自然也就是通过股东会选举的方式产生的。

 

三、第三种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由经理担任

《公司法》第四十九条规定,“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”第一百一十三条规定,“股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”根据这两条规定,我们可以清晰地看到:有限公司及股份公司的经理原则上都是由董事会任免的。

但是,正如本文之前所提到的,有些有限公司是不设董事会的,只有一名执行董事。那么此时公司经理该如何产生呢?《公司法》第五十条规定,“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”“执行董事可以兼任经理”,这又是一句充满玄机的规定。在执行董事就是经理的情况下,问题很简单,执行董事如何任免,经理就如何任免。而在执行董事未兼任经理的情况下,经理如何产生?《公司法》并未明确规定,我们认为这同样给了企业发挥想象力和创造力的空间。公司章程既可以约定:经理由股东会选举产生,也可约定由出资最多的股东指定,还可约定由执行董事指定等等。我们同样认为,这些个性化的章程约定都是可取的,公司应当结合实际情况制定章程相关条款。

 

四、例外情形——法定代表人的姓名被明确写入到章程

虽然根据《公司法》的规定,法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。但是在落实到公司章程之时,未必所有的公司都会写“公司法定代表人由董事长(或执行董事或经理)担任”,而有可能更清晰地写明“公司法定代表人由董事长(或执行董事或经理)某某某担任”。实践中,对于公司章程约定了该等条款后,更换法定代表人是否经代表三分之二以上表决权的股东通过,是有一定争议的。

一种观点认为,《公司法》第四十三条规定,“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”因此,当某个人的名字被明确写入到公司章程时,公司想要更换法定代表人必须修改章程。而修改章程,依据上述《公司法》第四十三条的规定,就必须在股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过。此时,法定代表人的任免就需要经过两个程序。第一个程序是上文介绍的任免董事长、执行董事或经理的程序;第二个程序是修改公司章程的股东会程序,并且必须是2/3表决权,而非一般情况下的1/2表决权的通过。在大股东亲任法定代表人的情况下,将姓名写入公司章程,将导致法定代表人的任免程序更加繁琐,有助于公司控制权的保护。

但也有一种观点认为,公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项,但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改,形式多于实质,即使公司章程将某个人的名字明确列为法定代表人,如无特别约定,也仅需二分之一以上表决权的股东通过。只有在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上的股东的同意”的情况下,才需达到三分之二以上多数票任免法定代表人的效果。

对此问题,最高人民法院审理的新疆豪骏贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷[(2014)新民再终字第1号]也予以了回答。最高法院倾向于上述第二种观点,并认为,“从立法本意来说,只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项,但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改,形式多于实质,且变更法定代表人时是否需修改章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的,而公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定,只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。此外,从公司治理的效率原则出发,倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过,则反而是大股东权利被小股东限制,若无特别约定,是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,那么张东升、豪骏公司只要不同意就永远无法更换法定代表人,这既不公平合理,也容易造成公司僵局。因此,公司股东会按照股东出资比例行使表决权所形成的决议,理应得到尊重。公司更换法定代表人,只要股东会的召集程序、表决方式不违反和公司章程的规定,即可多数决。张东升及豪骏公司申请再审认为房地产公司法定代表人的变更须经代表三分之二以上表决权的股东签署通过的理由不能成立。”

由此可见,即使公司章程将某个人的名字明确列为法定代表人,如无特别约定,也仅需二分之一以上表决权的股东通过。只有在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上的股东的同意”的情况下,才需达到三分之二以上多数票任免法定代表人的效果。

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作者简介

唐青林律师、李舒律师,北京市安理律师事务所高级合伙人,从事法律工作十余年,实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉,参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件,团队“十大金刚”最低学位为硕士学位,全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校,均取得法学专业博士或硕士学位,理论功底深厚,实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域:公司法(含公司并购及公司控制权)、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。


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